Очевидно на последний вопрос ответ, с точки зрения автора этой публикации, должна быть позитивной, хотя ее практическая реализация и вызывает определенные трудности. Относительно первого оговорки, то судебное решение по конкретному делу, учитывая что это индивидуальный акт, можно признать источником права именно в пределах последнего понятия. Часть же судебных решений, которые будут соответствовать установленным требованиям, можно будет констатировать как судебный прецедент. Наоборот, руководящее разъяснение Пленума Верховного Суда Украины или Президиума Высшего арбитражного суда Украины не имеет возможности рассматриваться ни как судебный прецедент, ни как индивидуальный юридический акт. Потому что как первому, так и другому юридическому явлению присуща конкретность в решении дела, формулировки предписания т.д.

Не следует искать в таких разъяснениях подзаконный нормативный характер, поскольку это опять будет свидетельствовать о иерархическую подчиненность данных актов закона, а такой иерархии среди разновидностей источников права в традиционном понимании не существует, а потому сделаем вывод, что руководящие разъяснения высшей судебной инстанции целесообразно рассматривать как самостоятельный вид источников права.

В приведенной выше проблемы есть еще один аспект - международный, связан, в первую очередь, с деятельностью Европейского суда по правам человека (далее - Суд). Ратифицировав Европейскую конвенцию о защите прав и основных свобод (далее - Конвенция), Украина признала обязательность юрисдикции Суда по всем вопросам, касающимся толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. Поэтому судебный прецедент, созданный практикой данного Суда, нужно рассматривать как источник права, в том числе и права гражданского, на Украине. Итак, почти «бессознательное» для отечественной юриспруденции судебный прецедент уже стал ее источником права.

Современное понимание Европейской конвенции во многом определяет положительное отношение к признанию источниками гражданского права на Украине принципов права и правовой доктрины. В то же время подобное решение этого вопроса ошибочно обосновывать лишь действием правового механизма указанной Конвенции. Так или иначе и правовые принципы, и правовая доктрина влияли на нормотворческую и нормореализацийну деятельность и раньше. Дело лишь в том, как различить проявление правовых принципов или доктрины как источников права и одновременного их понимание как факторов формирования и реализации определенной правосознания.

Помехой признанию правовых принципов и доктрины источниками гражданского права возникает и отечественная традиция правового позитивизма, когда правом признается лишь четко и однозначно сформулированный предписание нормативного акта. И, действительно, проблематично требовать обязательности соблюдения положения, которое четко не прописан. Однако опыт других стран и анализ сущности данных правовых явлений позволяют их воспринимать как одни из самых квалифицированных форм познания права, служа на основании этого основой подальиипи законодательной деятельности, судопроизводства и т.д. Именно это и устраняет препятствия в признании их источниками гражданского права.

Довольно противоречивое отношение в отечественной юриспруденции к такому источнику гражданского права как правовой обычай. Так, С. Зивс считает, что последний скорее по инерции продолжает рассматриваться как источник права, тогда когда реальных примеров его применения уже не существует [8]. Считаю такое утверждение преждевременным. Назван обычай как источник еще существует, почему подтверждения.

Так, указами Президента Украины от 4 октября 1994 по 566 и 567 санкционировано применение отечественными субъектами предпринимательской деятельности Унифицированных правил документарного аккредитива и инкассо, а также Международных правил интерпретации коммерческих терминов ИНКОТЕРМС. Это пример прямого санкционирования правового обычая, но существует и фактическое признание его обязательности. Примером последнего может служить фактическое признание Украиной положений Всеобщей декларации прав человека, что означает возможность применения норм последней как материально-правового нормореализацийнои деятельности. То есть, указанные Декларация, Правила, как нормы обычного права, являются источниками отечественного права, в том числе и права гражданского.

Вообще, с точки зрения учения об источниках гражданского права, признание Украиной различных международных актов, участие в конвенциях выглядит благоприятной основой научных исследований, поскольку, кроме судебного прецедента и правового обычая, к традиционному круга источников права включается и нормативный договор, которым, собственно, и есть подавляющее большинство этих международно-правовых документов. Осталось только определиться: есть эти конвенции лишь актами международного права или допустим рассматривать их и как источника права гражданского, т.е. внутригосударственного.

Научная полемика по решению этой проблемы имела своего времени значительную актуальность и частично сохраняет и по ныне большой круг нерешенных вопросов, но очевидно, что положения ст. 9 Конституции Украины определенным образом подытожил спор сторонников дуализма или монизма национальной и международной системы законодательства. Согласно указанной нормой Основного Закона международные акты, согласие быть которых предоставила Верховная Рада, является частью национального законодательства Украины.

Объем понятия нормативного договора не ограничивается только международно-правовыми конвенциями, а может получить выявления и в обычном нормативном договоре, к наиболее типичного примера которого, на взгляд автора данной публикации, следует отнести учредительный договор как разновидность корпоративных актов.

Резюмируя сказанное выше, отмечу. Во-первых, в целом не подвергается сомнению включения в источников гражданского права: правовой обычай, нормативного юридического акта, нормативного договора. Во-вторых, просмотр понятие источника права и понимание его как внешней формы познания предоставляет возможность изменить традиционный взгляд на индивидуальный юридический акт. Наконец. Судебная практика, судебный прецедент, правовые принципы и правовая доктрина-явления, в тех или иных модификациях признаются источниками права в мировой юриспруденции, требуют официальной «легализации» и в отечественной, тем более учитывая то, что неофициально они уже такого статуса приобрели .

Рекомендовано к печати кафедрой гражданского права Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрого.